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Au-delà du scandale, l’affaire Orpea met en cause le rôle des agences de notation. Le 26 janvier dernier, le journaliste Victor Castanet publiait son livre-enquête Les Fossoyeurs (éditions Fayard). L’ouvrage met en accusation le groupe Orpea, spécialiste mondial des EHPADS et des cliniques, accusé de maltraitance sur ses résidents. Les analystes qui évaluent les facteurs ESG, sur lesquels les gestionnaires d’actifs s’appuient pour décider de leurs investissements durables et mesurer leurs risques, n’ont rien vu venir. Quelle crédibilité pour les notations extra-financières ? Maître Julien Martinet, Associé-Fondateur du Cabinet Swift Litigation, répond en exclusivité au Courrier Financier.
Le Courrier Financier : Comment le développement de la finance durable renforce-t-il le rôle des agences de notation ?
Me Julien Martinet : La législation devient plus contraignante pour les entreprises, tenues de publier des rapports annuels de performances non financières. Les consommateurs et le public sont également plus sensibles aux critères environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) dans le choix des biens et services, y compris financiers, distribués par les entreprises.
Il y a donc un nouveau marché pour les organismes de notation qui ont créé des filiales spécialisées sur ces critères ESG, et qui viennent satisfaire un besoin des entreprises soucieuses de s’afficher au mieux.
La difficulté, comme c’est un secteur neuf, c’est leur absence actuelle de régulation. Les autorités, notamment en France (AMF) et aux Pays-Bas, réfléchissent à instaurer un cadre, notamment pour renforcer la transparence.
C.F. : Comment les agences de notations prennent-elles en compte les critères ESG ?
Me J.M. : La méthode est généralement celle du « scoring » qui permet d’analyser une entreprise sur un ensemble de critères choisis, pondérés selon l’importance attribuée à chacun. Néanmoins, les appréciations sont subjectives et aboutissent à une hétérogénéité des évaluations en l’absence d’indicateurs standardisés pouvant être justifiés ou vérifiés. En témoigne l’affaire Orpea, qui était l’une des entreprises les mieux classées du secteur.
Les cinq critères principaux sont la politique sociale (condition de travail et voies d’amélioration prises), les droits humains (dont le harcèlement, la vie privée, l’égalité au travail), l’environnement (biodiversité, pollution des processus de production), la gouvernance d’entreprise (indépendance du conseil d’administration, efficacité de l’audit et des contrôles internes) et l’engagement sociétal (notamment le développement des territoires locaux).
C.F. : En Europe, quelles sont les obligations légales des entreprises en termes de reporting ESG ?
Me J.M. : Le cadre juridique s’est renforcé avec trois Règlements de l’UE obligeant les entreprises à la transparence : les règlements « Disclosure » et « Transition climatique » de 2019, pour promouvoir cette transparence et le règlement « Taxonomie » de 2020, proposant une nomenclature des investissements.
En France, la loi « NRE » de 2001 avait déjà contraint des sociétés cotées à intégrer au rapport de gestion des informations sur les conséquences non financières de leur activité, mais le dispositif a été étendu à un plus grand nombre d’entreprises par la loi « Grenelle II » puis renforcé par l’Ordonnance du 19 juillet 2017. Les investisseurs institutionnels (SGP, OPCVM, assureurs, mutuelles, fonds de capital investissement) sont désormais concernés par le reporting ESG.
C.F. : Que risquent les entreprises européennes qui ne respectent pas leurs engagements ESG ?
Me J.M. : Il n’y pas de sanction, en l’état, posées par les textes, mais la pratique du greenwashing est désormais sanctionnée pénalement. Certains circuits judiciaires peuvent permettre à tout intéressé, notamment des associations, d’agir en justice et obtenir des injonctions de la part du juge, qui peuvent être assorties d’astreintes. C’est encore une matière balbutiante, et les premières actions engagées n’ont pas encore donné de résultats marquants.
Néanmoins, des textes plus contraignants sont en préparation, notamment la Directive CSRD qui devrait entrer en vigueur en 2024, mais qui ne concernera en l’état que les grandes entreprises dépassant au moins deux des critères suivants :
- 20 millions d’euros de bilan ;
- 40 millions d’euros de chiffre d’affaires ;
- 250 salariés.
C.F. : Si nous prenons l’exemple d’Orpea, quel impact le scandale a-t-il eu sur la notation ESG de l’entreprise ?
Me J.M. : Le scandale et l’émotion provoqués par l’affaire Orpea conduiront nécessairement les agences de notation à revoir leur méthode d’évaluation, notamment pour adopter des critères plus objectifs et homogènes et pouvant être justifiés et vérifiés. Il en va de leur crédibilité.
Ce qui peut surprendre s’agissant plus précisément de la société Orpea elle-même, c’est que les principales agences de notation (Moodys ESG solution et Subtainalytics) n’ont pas baissé sa note. La première a simplement intégré le scandale à sa base de données et l’autre n’a pas fait évoluer la note de 24, donnée en 2021.
C.F. : Comment les investisseurs peuvent-ils se prémunir contre les controverses ESG ? Quels sont les bons réflexes à adopter ?
Me J.M. : Les investisseurs peuvent se tourner vers des produits labellisés, à l’instar des consommateurs répondant à des critères d’exigences vérifiés par un intervenant tiers.
En France, deux labels ont été créé dès 2015 : le label Greenfin, qui comptait en 2021 près de 51 fonds labellisés et le label ISR (Investissement Socialement Responsable), créé par le ministère de l’économie et des finances, qui a pour objectif de rendre plus visibles le produits d’investissement socialement responsables.
Ce label comptait 636 fonds labellisés en 2020, pour un total de 349 milliards d’euros d’encours. Le label ISR devrait devenir un critère majeur en réaction avec l’affaire Orpea.
